来源：法制日报
有多少传销假直销之名
近日,14家直销企业在京签署了关于守法直销、做中国好公民的倡议书,发出“远离虚假夸大宣传、传销等违法犯罪行为”等倡议,有关直销、传销的话题再次引发关注。直销和传销有何不同?如何界定?直销企业在我国如何异化为传销?为何会异化为传销?本期“声音”版特别邀请三位专家共同探讨这些问题,敬请关注。
嘉宾:
余钊飞(浙江省绍兴市人民检察院副检察长)
乔新生(中南财经政法大学教授)
印 波(北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、北京市京都律师事务所律师)
我国如何界定直销和传销
印波:传销和直销原来同属一宗,两者可以互用,都是无店铺交易的衍生模式。这种商业模式是由美国纽崔莱公司于上世纪三四十年代首先启用的。当时的纽崔莱公司研发了诸多营养品和保健品,但由于人们并没有使用这些新型商品的习惯,为打开市场,纽崔莱公司想到了通过人际关系口耳相传的方式来经营,设计一定的分享模式,让推荐人从被推荐人身上获取一定提成,让消费者同时成为经销商,随后很快这种模式赢得了市场,并迅速扩张。在这之后,这种商业模式由于其独具的裂变效应被一些不法分子用作金融骗局,即没有产品或者只有道具产品,完全依靠拉人头收取入门费来经营,只有金字塔顶端的获利,其他人都是受害者。
自直销/传销进入我国以来,其含义几经变化。1997年传销管理办法将单层次直销和多层次直销表述为传销,并视其为合法的营销模式。当时我国市场经济的发展尚不成熟,政府对于这种新营销模式监管还不到位,人们对新型营销模式的判断能力较弱,一些商人利用多层次直销的模式经营道具商品或者搞纯粹的资本运作,将其演变为金字塔式传销。1998年国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》全面禁止单层次多层次传销以及金字塔式传销。也就是说,无论是欺诈式传销还是direct selling(直销)一律都不得在中国发展。2005年,国务院通过了禁止传销条例和直销管理条例,正式规定了中国法律语境下传销和直销的定义。我国的合法直销是指持照合规的单层直销。而其他模式,包括多层次直销均被认定为传销。
余钊飞:在我国法律上,传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。直销是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。
二者区别表现在:第一,性质不同。直销是经国家许可的一种合法的销售形式,性质上具有合法性。传销是违反国家法律规定的销售行为,具有违法性。第二,组织结构不同。直销公司只有两层,即直销公司和直销员。传销组织则不同,它有很多层,呈金字塔结构。第三,销售产品不同。在直销活动中,销售的产品通常会有比较公正的价格体系,而且其产品有正规的生产厂家生产,有品质保证。而传销活动中,由于其从业人员本身所贩卖的就是一种投资行为,所以产品在传销过程中只是一个可流通的道具,有的传销活动中甚至没有产品。第四,收入来源不同。在直销活动中,销售产品是组织者收益的唯一来源。而在传销活动中,组织者的收入来源是入门费、培训费、资料费或强行购买产品费用等,组织者利用后来的参加者交纳费用支付先前的参加者的报酬以维持运作,是非法的。第五,产品的售后服务不同。直销能够提供换、退货服务,而传销从一开始就只是把商品当作一种赚钱的工具,无法提供售后服务,并且尽可能地逃避责任。
非法传销法律责任有哪些
余钊飞:传销如果构成犯罪的,根据刑法第二百二十四条的规定处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
乔新生:传销是一种典型的违法行为,只要被认定为传销,就构成违法。根据我国直销管理条例和禁止传销条例的规定,如果从事直销行为,应当依法登记；如果没有经过登记,属于非法经营活动,由市场监督管理部门作出行政处罚。为了打击传销犯罪行为,我国《刑法修正案七》中增加了对传销犯罪的规定,除了严格依照非法经营罪追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任之外,应当依法对直接责任人员和首要分子严加惩处。同时,在传销活动中,如果有绑架、非法拘禁、虐待、伤害等行为的,要数罪并罚。
直销企业如何异化为传销
乔新生:直销需要建立在信任基础之上。中国正处在身份社会,人与人之间的信任关系比较脆弱,因此在中国发展直销产业有一定难度。直销企业只能适应中国的市场需要,利用熟人关系建立信任基础。如果直销企业改为上门推销商品,那么,直销很难生存下去。当直销企业把自己经营主要目标放在人际关系经营方面,那么,直销就会成为传销,企业经营行为就会损害消费者的利益和正常的市场竞争秩序。所以会出现一些直销企业采用迂回战术,比如通过设立保健品公司、通过开设医院来从事非法传销活动。
印波:一些公司以直销经营许可证作为自己合法性的盾牌,为其非法传销活动提供掩护,实际上在从事多层级的传销活动,这些都是商业利润作祟。为了获取更多的利益,他们不惜铤而走险。拿到直销牌照并不意味着企业就可以无所顾忌地野蛮经营,而必须在直销管理条例限制的框架内有序发展。企业一旦被巨大的利益冲昏头脑越过红线,等待它的必将是法律的严惩。
需要指出的是,团队计酬(多层次销售)相比单层次直销本身就具有巨大的魅力。目前在世界市场上,以单层次直销为基石的商业模式基本上不盈利,或者少盈利,而多层次销售的优势就在于能够激发人的进取心,只要能够卖出商品或拓展市场就能获得相对丰厚的收益,自己既可以是经销商又是零售商,许多企业采取此种模式获利颇丰且迅速扩张占领市场。从长远看,团队计酬模式是一个具备可行性与可持续发展性的新型商业模式,但是目前只是具备了发展的雏形,容易被别有用心之人加以利用,现实中可能发生收取高额加盟费等情况,使得拉人加入的收益远大于正常销售商品,从而走上传销的违法犯罪道路。
以某外资直销公司为例,长久以来其被质疑在直销区域外开设分公司、专卖店系超出范围经营,但是其一直声称授权加盟零售公司产品,实际上外资直销公司跨区域经营已经是不争的秘密。例如,在2007年的时候,江西瑞昌就有男子服用这家公司产品身亡,经有关部门调查后,这家公司的保健品是通过“南昌高经理—九江黄某—瑞昌方某—下线推销者—用户”这样的链条卖到受害者手里的。实际上,这款产品并未获得江西地区直销权。再者,这家公司还经常将没有经过商务部批准销售的直销产品——如几款葡萄酒、净水机等放在展厅中销售。正是因为这些举动,这家公司遭受了严厉的处罚。
余钊飞:在直销市场开放过程中,直销企业面临的一个非常关键的问题,就是我国商务主管部门对直销区域的限制问题。目前,除个别外资直销公司被批准的直销区域比较宽泛,其他的拿牌企业多的有几个省(市、区),少的则仅一两个省的直销区域。而一些本土直销企业虽然获得了不菲的业绩,但在国内的申牌仍进展缓慢,一些企业不惜铤而走险,违反区域限制进行销售产品。直销管理条例对跨地区经营是有明确规定的,直销企业不能为了增长业绩而无视合法经营的规范,这种急功近利的方式既损坏了企业形象,也破坏了直销行业长期以来为扭转形象而付出的努力。
近年来,相关部门根据直销行业的发展状况和消费者的需求,不断适时调整直销产品的范围。随着直销行业的持续发展和消费需求的不断增长,未来可预期会有更多的产品被纳入到直销产品范围,越来越多的产品通过直销模式销售,进一步打破直销产品同质化的现象,为供给侧结构性改革作出更多贡献。但是,在相关法律和政策未作出调整前,直销企业依旧应当严格依据现行法律规定守法经营,杜绝违反规定超出直销产品范围从事直销经营活动的情况发生。
我国直销为何会异化为传销
乔新生:在我国直销之所以产生副作用,一方面是因为我国一些直销企业以合法的方式从事非法经营活动；另一方面则是因为中国的消费人口基数比较大,消费红利现象使得直销中出现的问题被放大了。另外,我国文化传统与发达市场经济国家有所不同。我国是传统身份社会,在销售过程中如果没有熟人介绍,要想叩开大门几乎不太可能。这就导致中国的直销企业必须通过熟人介绍开展业务,而熟人之间相互介绍很容易异化为拉人头。
印波:首先是利润的刺激,单层次直销利润空间有限,裂变效应基本无法体现,通过传销可以获取更多利润,并且能够运用原子核裂变效应、人际效应获取最大的影响力和利益。因此直销企业面临着向多层次传销演化的风险和利益动机。其次是直销牌照门槛很高,使得很多企业一旦进入了直销牌照序列(目前全国仅有91家企业)就相当于获得了金字招牌,这从某种意义上说,已经形成了利益寡头。一些公司获得了牌照后,觉得已经获得护身符,可以在中国市场上为所欲为,并通过以经销商代替经销人的方式,名义上从事直销,实际上从事传销活动,以各种形式攫取巨额利润。从某种意义上说,这种现象的出现也是由于其寡头地位导致。第三,在监管层面,市场监督管理部门对于本地的直销企业传销化,发现问题往往是约谈,不会朝公安机关移送,因为这些企业缴纳了大量的税,地方利益作祟,很难形成所谓的合力。第四,法律规定不完善。团队计酬即多层次销售本身就具有一定的优越性,从法律上直接加以禁止并不是十分合理,考虑到当前我国消费者心理不是很成熟,这种商业模式容易演变为金字塔型诈骗传销,于是在法律上直接加以禁绝。在司法认定层面容易扩大化打击,把只作为行政处罚的团队计酬直接犯罪化处理的情况比较常见。
余钊飞:这其中的原因首先是急功近利的浮躁氛围促使了传销思想的蔓延。其次,立法滞后为直销企业异变传销活动的生存提供了便利。根据我国的法律规定,处理传销活动的途径主要有两条:一是对于涉嫌犯罪的传销人员,依据刑法的规定,按照涉嫌犯罪的传销人员的具体犯罪行为,多以组织、领导传销活动罪、非法拘禁罪、非法经营罪等罪名定罪量刑。二是对于未涉嫌犯罪的传销人员,由公安机关依据治安管理处罚法、禁止传销条例的规定,根据传销人员行为违法程度的不同,作出责令停止违法行为、没收违法所得及罚款的处罚方式。也就是说,我国的法律对于传销人员采取“取两端”的惩罚方法,构罪的判刑；不构罪的责令停止违法行为、没收违法所得及罚款；处罚轻重存在较大落差。第三,监管部门对传销活动打击力度不够；特别是基层基础薄弱,一些地方传销组织长期盘踞却不能快速发现和有力打击。第四,反传销等普法工作不到位。就当前而言,广大人民群众和企业对于传销活动的一般形态、特点、发展模式以及危害程度等认知不足,不仅是传销企业对传销行为的违法性认识不足,有些干部对此理解也不深刻。
如何规范直销和治理传销
余钊飞:第一,企业应注重依法经营,以防陷入传销活动。企业只有牢牢把握法律和政策的底线,坚持依法依规经营,才能正真杜绝进入开展传销活动的陷阱。第二,加快反传销立法进程,切实做到反传销工作有法可依。第三,党委政府应高度重视反传销工作,强化基层基础,落实基层治理任务,组织和发动全社会力量齐抓共管,综合治理遏制传销蔓延势头。包括强化对传销活动的监管和打击力度,摧毁传销组织的生存环境,从客观上提高传销组织的违法犯罪成本。第四,全社会应共同营造浓厚的反传销气氛,压缩非法传销活动的生存空间。要加大对依法经营致富思想的宣扬。
乔新生:从监管角度说,监管部门对直销企业的管理可以简单化,也就是说,所有的直销企业必须在国家市场监督管理总局备案,并且把直销企业所有的财务报告按月或者按季度报送市场监督管理部门,市场监督管理部门可以根据财务报表进行调查。此外,市场监督管理部门可以从市场监管,合同管理,广告管理,质量管理,技术检验,检疫管理,进出口产品管理等各个方面对产品的来源进行管理,也可以通过企业注册登记,监督检查,发现合法公司从事非法经营活动的现象。今后应当把市场监督管理和反洗钱,金融管理以及我国互联网络、电子商务监管有效地结合在一起,这样才能防止直销企业打着合法经营的名义从事非法传销活动,也才能密切监控一些注册登记的直销企业的经营活动,防止出现非法经营的犯罪现象。
印波:为规避风险,禁止传销条例仍将团队计酬模式作为非法运营方式加以规制,但是我认为对这种新型商业模式不能完全否定,应当去其糟粕,取其精华。对于多层次的团队计酬模式要警惕过度犯罪化。
以团队计酬作为商业模式的企业数以万计,在市场经济竞争如此激烈的今天,很多企业不用这种商业模式根本无法盈利。希望立法者及司法解释起草者能对团队计酬加以规范化处理。对于治理团队计酬乱象,我认为应当采取行政处罚前置的手段,应当加大市场监管部门查处的力度,对于那些露头的传销行为及时予以制止。对于彻底的诈骗行为,则应当重拳出击,使其绝无生还的可能。同时应当加强有关传销的法治宣传教育。
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文字采写整理 本报记者 林楠特
制图/李晓军 |
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