从TST涉嫌传销案解读微商等新型电商合规发展路径

随着互联网经济的高速发展，以微商为代表的新型电商蓬勃发展，微商行业在激发创新活力、拉动经济增长、促进就业等方面的作用不容小觑，但伴随而来的是微商行业的野蛮生长、乱象丛生，假货泛滥、产品欺诈、虚假宣传屡见不鲜，微商传销也成为其中的重灾区。12月28日，张庭林瑞阳两人开设的上海达尔威贸易有限公司(以下简称：达尔威)因涉嫌传销被查。随即，人民日报评论：剜掉网络传销毒瘤，提醒人们警惕以电商、微商等名义开展的新型传销行为。一时间，微商、电商等可能涉嫌传销行为引起人们广泛讨论，哪种行为属于传销？微商正常经营行为与传销违法行为的边界在哪？微商、电商等企业如何才能合法合规经营？这些问题都是大众关注并亟待厘清的问题。
本文以此次达尔威公司涉及传销为切入点，从我国对传销的法律规定、微商合法经营行为与传销违法行为的边界认定、合规路径三方面分析，以期防范微商等新型电商企业法律风险，为网络正常经营环境保驾护航！

一、我国现行法律关于传销的规定

（一）行政法
1.传销定义
2005年国务院颁布《禁止传销条例》，第二条将“传销”定义为：“是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”
2.传销具体行为——“拉人头”、“收取入门费”、“团队计酬”
《禁止传销条例》第七条采取列举的方式，将“拉人头”、“收取入门费”和“团队计酬”三种行为明确定义为传销行为而予以坚决禁绝。具体规定如下：
“下列行为，属于传销行为：
(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；
(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”
（二）刑法
2009年《刑法修正案（七）》规定了组织、领导传销活动罪（以下简称为“传销罪”），“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
2013年最高院、最高检、公安部联合发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了关于传销组织层级及人数的认定，即“组织内部参与传销活动人员在三十人以上”、“层级三级以上”的多人数、多层级概念。

二、微商等新型电商经营行为合法性分析

严格来说，正规的微商从业者作为电子商务经营主体，应当适用《电子商务法》予以规范。2018年，曾依托淘宝杭州电商圈崛起、踩中微信生态圈而风生水起的“云集微店”及零食电商平台“环球捕手”，先后因涉嫌传销被腾讯官方宣布永久封杀。这些电商打着“大众创业、万众创新”、“玩手机赚钱”等激励口号，运营内容却是建立在一套多层分销系统的基础上并大肆推广的新型传销模式，属于违法经营行为。国家近年来不断规范电商领域，同时对传销活动严厉打击，这也是近几年微商“暴雷”的关键原因。作为微商行业巨头的达尔威公司涉嫌传销被查，也不免让人重新审视并进一步反思微商经营行为的合法性。
（一）微商经营行为的特点
1.传播范围广、效益快。
随着智能手机的普及与“互联网+”的快速发展，微信及朋友圈成为人们沟通联络的常用方式。我国微信用户之高，使得每个人的圈子效应发挥到极致——微商在自己朋友圈发表一个动态，吸引每一个微信好友观看或者转发，其传播范围广、效益快，使聚群效应和群体传播速度达到最大化。
2.操作便捷、推广成本低。在微信上，无论是朋友圈还是公众平台，推送消息都非常便捷，从推送至个人，到具体经营操作及后续联络等各个环节通常都可以在智能手机上顺畅进行；推广成本也很低，只要人手一部手机和身份证基本上一键操作，对推广者而言仅需付出信息成本，极大降低了宣传成本和联络成本。
3.监管松散、规范体系尚不完备。微信是个自由开放的平台，尚未实行实名制，用户可以随时更改昵称或者注册多个账号，而由于其操作便捷、灵活等特点，作为我国用户数量最大的社交软件，无法区分个人用户和背后的企业主体，也就是说微信上的经营行为很难以传统的法人经营行为予以规范。加之，我国网络监管体系尚在建设健全中，对此缺少专门的规制手段，也造成了其监管松散的特点。
（二）微商合法经营行为与传销违法行为的边界认定
识别微商合法经营与传销，需从以下几点评析。
1.传销往往是需要区分代理层级等发展他人作为下线的经营模式
由于微商经营行为具有上述特点，朋友圈微商容易出现传销的倾向，多数微商经营者在经营过程中，不自觉地向亲朋好友传递“销售理念”，试图发展这些人成为团队一员。换言之，有的微商团队有特定的经营模式，需要区分不同层级和代理，因为层级不同，返利比例也不同，而有的代理为了提高返利，就开始不断发展他人进入团队以提升自己的层级。此外，微商推广的封闭性也导致微商需要通过多层级经营模式来扩充客源和提升营利，但是在多层级的经营模式基础上，不断发展他人，并对发展人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据给予报酬，牟取非法利益，则存在传销的法律风险。
2.传销通常包含囤货、自掏腰包成为代理等行为
以此次达尔威公司涉嫌传销为例，达尔威虽然有“零加盟费”的宣传标语，看似不符合传销中缴纳入门费的要件标准，但事实上，很多代理商为了维持销售资格和提成比例，出现自己消费、囤货的行为，即自掏腰包成为代理，无疑是另一种形式的入门费。
3.传销的主要收益来源之一是根据他人拿货获得代理返点
微商的盈利模式、微商经营者的薪资来源是否正规，是否为非法牟利，是评判合法营销和传销的关键。若成员销售业绩主要靠让“下线”囤货、裂变，以及自己垫钱囤货完成，薪资来源也是根据裂变程度返点，则就有传销嫌疑。而《意见》中也明确了“团队计酬”式传销活动的定义：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。
据相关新闻报道，此次涉传销案的达尔威代理商讲述公司内部销售人员发展模式，购买2500元产品后拉人头才有提成，为赚钱需要不断发展“下线”；花30万元可成为“董事长”，组建自己的团队及家族，赚“子子孙孙”的钱……这种销售方式，其实就是区分代理层级、发展下线、砸团囤货（入门费）、拿返点赚下线的钱（计酬方式）。因此，达尔威的经营行为基本符合《禁止传销条例》所禁止的三种传销行为，这也是此次被查处的关键。
（三）经营性传销与欺诈性传销的区分
针对本次达尔威涉嫌传销的事件，相关调查组人员接受采访表明：“从目前的调查来判断，这个传销组织属于一种经营性传销行为，经营性的传销目前来看还不足以构成诈骗性的传销。随着案件的进一步调查，如果他具备了诈骗性传销的行为，我们会依法向公安机关移送。”其中，经营性传销和欺诈性传销如何区分，则是需要进一步讨论的。
国务院颁布《禁止传销条例》中对传销的定义中，并没有“骗取财物”的字眼，而《意见》中对传销组织层级及人数的认定，明确规定：“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”比较于两个文件对传销的定义，欺诈性传销除了行政违法意义上的具有的“拉人头”、“缴纳会费”、“计酬方式”三个特点外，在行为方式上，还要求传销组织具有引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的特点；结果上，达到扰乱经济社会秩序的严重程度，组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的。
而具体对“骗取财物”的认定，《意见》也明确规定，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。而参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
而经营性传销和欺诈性传销的区分，也是本次事件走向的关键，正如上述调查人员表明，随着案件的进一步调查，如果具备了诈骗性传销的行为，会依法向公安机关移送。《刑法》第二百二十四条之一规定了组织、领导传销活动罪，其保护的客体既包括公民的财产所有权，又包括市场经济秩序和社会管理秩序。若查明张庭开设的公司存在“引诱、胁迫参加者继续发展他人”、“骗取财物”的行为，触犯《刑法》第二百二十四条之一的规定且情节严重，则组织领导者将面临法定最高刑为十五年有期徒刑的刑罚。
（四）传销与直销的区分
大众的疑问还在于，数年前从美国引进的“安利”（保健品牌）、“玫琳凯”（美妆品牌）等也曾在我国多地开展线下推广，为什么这类经营者没有涉嫌“传销”？这就需要区分何为直销、何为传销。
2005年国务院同时颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》。其中，《直销管理条例》将单层级直销行为规定为直销，在从严监管下允许其有序发展。也就是说，在固定零售店外的地方(如个人住所、工作地点或其他)，由独立营销人员以面对面讲解和示范，将产品和服务直接推销给消费者的行为是合法的。而传销和直销的区分,最根本的判断标准还是在于“拉人头”、“入会费”、“计酬方式”这三个要素。同时，若涉嫌欺诈性传销，还需要看是否存在“欺诈、引诱”等方式以及“情节严重”的危害后果。因此，在2018年后，“安利”、“玫琳凯”等大量经营主体取得了商务部颁发的“营业执照”，依法采取“直销”模式，故即便前期存在线下推广的活动，在合法性上与“传销”有本质区别。

三、微商合规经营路径

（一）微商经营者
1.认真学习相关法规，定期进行整改自查
微商经营者要严格按照《电子商务法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、微信运营秩序等相关规范，约束自身经营行为，依法纳税，不发表不当言论，不滥用市场支配地位，排除、限制竞争，严把质量关、安全关，保障消费者合法权益。经营者要定期自查、整改，保持规范的敏感度，保护网络电商运营环境良好运行。
2.改变推广方式，多平台多维度推广
微商经营者要多平台、多维度推广，走社会化营销之路，切忌囤货、自买自卖、利用熟人关系拉人头、发展下线等方式。在互联网大背景下，经营者要充分挖掘网络优势，可通过开微店、入驻平台或者直播带货、促销合作等回归真正意义的“卖家身份”，而非“自囤自卖”，只有回归经营者经营、买卖身份的本质，才能更好的合规经营。
3.严格规范经营准入行为
《电子商务法》第十条规定，电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。根据上述所示，正规微商严格来讲属于电子商务经营主体，应当适用《电子商务法》予以规制。从目前的微商交易实践经验看，在微信中直接购买微商经营者产品金额（几十元、几百元）几乎都可归纳为小额交易类型中，从这一层面理解似乎符合无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，但因为对微商经营者是否需要登记并未有相关法规予以明确规制，从严格规范经营准入行为的角度，在进入市场之初，经营者要主动向平台及相关工商行政部门核实是否需要履行登记的义务，主动向监管部门或者相关网站查询相关经营政策，防患于未然。
4.摆正心态，正确认识经营方法及理念
微商在前几年发展迅速的原因在于对人员宣传多挣钱、暴富等的洗脑，从而吸引一大批人加入微商队伍；同时还存在本没有卖出去商品，却为了所谓的“返点”等自掏腰包囤货，导致根本没有挣钱反倒贴钱的情况。因此，经营人员要摆正心态，树立正确的金钱观及经营理念，以勤劳、合法、更加符合客观规律的方法诚信经营。
（二）微商企业
1.搭建合规体系，优化经营方案。企业要采取足够措施，搭建合规体系，优化经营方案、人员准入、计酬方式等因素，坚决遏制以“拉人头”、“入会费”、等传销式色彩，从顶层架构上做好风险防控。
2.履行企业责任，加强员工培训。企业要履行好企业及社会责任，对于高频风险点要引起重视，并进行重点讲解，尤其是加强对微商从业人员税收缴纳、广告宣传、网络秩序、反传销、产品质量等方面的法治教育，使其认识到从事微商业务的法律责任，并做好培训记录，注重检验培训效果。
3.加强企业内外双重管控与审查。在许多涉及传销的案件中，这些含有层级信息的电子数据、或者含有分级分销模式的招商宣传资料等都会成为关键的定罪证据。因此，在设计了涉及分销不同级别的激励模式之后，必要时应当咨询当地市场监督管理部门确定其合法性，或者经由专业的刑事律师进行鉴别。尽管传销是现阶段社交电商平台面对的高发罪名，但也不能忽视作为企业面临的其他刑事风险，比如非法经营罪、非法吸收公众存款罪、侵犯知识产权相关犯罪、税务犯罪、腐败犯罪等等。另外，跨境电商还可能面临着走私普通货物罪或者触犯境外刑事法律的风险。因此，为了有效防范，企业要加强内部管控，注重整体合规管理体系建设，同时根据企业业务类型和特点针对性地进行专项合规。
（三）平台方面
1.尽职调查、完善监管
电商平台要尽到合理注意义务：首先是对于申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者的背景做一尽职调查，可通过对方提供无犯罪记录证明、奖惩承诺等完成初步准入调查；另外，通过大数据查杀方式，重点对微商可能涉及的高频风险：传销、偷税漏税、是否存在欺诈、不正当竞争等违法违规行为予以筛查规制，形成全天候、全季度、全年度查杀模式，保证监管的全面性和有效性；在这，平台要对上述经营者身份、地址、联系方式等信息进行核验、登记，建立登记档案，并定期更新，做到全面完善监管。
2.搭建平台合规体系，履行信息公示义务
平台合规体系的搭建和公示，是电商企业合规文化的重要部分，而在合规体系，非常关键的一部分就是是平台服务协议和交易规则的制定和运行，其不仅是平台自身规范运行的证明，也是规制经营者及用户的制度依据。根据《电子商务法》，电商平台应当制定平台服务协议和交易规则，并且应当在其首页显著位置持续公示平，保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。如果修改平台服务协议和交易规则，还应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。除此外，合规体系还应包括人事、财务、市场等各方面、各个环节，电商平台都应细化每个模块，履行信息公示义务，使经营者充分知悉。
3.严格规范留痕，做好信息记录和保存义务
按照《电子商务法》第三十一条规定，对平台交易信息应予以记录、保存，并且保存时间不少于三年。其保存的信息对象为“平台上发布的商品和服务信息、交易信息”，由此可知，平台要严格规范留痕，至少近期三年的记录要予以记录和保存，并应确保信息的完整性、保密性、可用性，这不仅是对消费者消费安全的保障，也是平台合法经营的体现。
4.全面配合，主动报告
上述提及可知，一部分电商经营者需要进行准入登记，因此，平台要做好相关配合、服务工作，重点开展对平台内经营者的法规培训及登记指导；同时，全面配合税务部门、市场监督管理部门的督导行为，重点关注零星小额交易活动等不需要进行登记的交易，一旦发现偷税、漏税、侵害消费者权益等不良措施，根据《电子商务法》第二十九条，要对其采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。
（四）政府方面
1.明确法律规则，持续完善立法。通过各种指南、解读、示范性案例等明确、细化规则，提高法律规则的透明度，同时，适时修订相关法律法规，持续完善配套立法，鼓励电商等合规经营，防患于未然。
2.加强市场监管。早在2017年1月12日，国务院关于印发《“十三五”市场监管规划》的通知（二））明确表明：要加强重点领域市场监管，打击传销、规范直销。强化各级政府责任，加强部门执法联动，通过实施平安建设考核评价、全国文明城市测评等，开展重点区域专项整治，加大打击传销力度。加强对网络传销的查处，遏制网络传销蔓延势头。加强对新形势下假借“微商”、“电商”、“消费投资”等名义开展新型传销的研判，加强风险预警提示和防范，强化案例宣传教育，提高公众识别和防范传销的能力。加强直销企业监管，促进企业规范经营，依法查处直销违法违规行为。
3.建立信息共享机制，动态管理。网络也是公众场所，建立起经营平台和政府公共交通管理之间的线上沟通渠道，为政府网络管控部门加强微商等电商行业监管提供正当根据。
4.强化产品质量和服务监管。落实产品质量法、消费者权益保护法等法律法规，加强产品服务质量监管。强化企业的主体责任，实行企业产品和服务标准自我声明公开和监督制度，建立完善缺陷产品召回制度、产品事故强制报告制度、产品质量风险监控及风险调查制度，建立商品质量惩罚性赔偿制度，对相关企业、责任人实行市场禁入，增强企业提升质量的内在动力和外部压力。健全服务质量治理与促进体系，推广优质服务承诺标志与管理制度。建立质量信用信息收集和发布制度，形成区域和行业质量安全监测预警机制，防范化解产品服务的质量安全风险。
5.加强新消费领域维权。规范电商、微商等新消费领域，强化电商平台、社交平台、搜索引擎等法律责任，打击利用互联网制假售假、虚假宣传等侵害消费者权益的行为，净化网络商品市场，落实网络、电视、电话、邮购等方式销售商品的七日无理由退货制度。强化电信运营商、虚拟运营商的法律责任与社会责任，严惩不良企业利用频道、号码资源进行欺诈的行为。加强对消费者个人信息的保护，加大对违法出售、提供、获取消费者个人信息的处罚力度。

四、结语

正如人民日报评论所说，法治社会，容不下违法钻营的“秘密”，法律之伞，只保护守法本分的经营。无论是个人或者企业，切勿急功近利，抱侥幸心理，要树立正确的经营理念和金钱观，尊重市场规律，尊重公序良俗，合法合规经营，只有一步一个脚印，无论是个人还是企业，都会实现自身价值的最大化，维护我国经济平稳健康有序发展！

本文作者：梁雅丽李明真